08河南法检申论专题（2）：许霆案
(资料来源：孙景民公务员研究室)
文章一：许霆案改判 司法分歧未解
3月31日下午，备受关注的“许霆ATM机恶意取款案”重审宣判。广州市中级法院认定许霆盗窃罪名成立，并判处其5年有期徒刑。除退赔恶意取得的款项外，许霆还需缴纳两万元罚金。这一判决结果再次引爆了网络舆论，在留言和评论中多数是质疑。
但这样的重审结果并不意外。2月28日的《广州日报 》曾报道，许霆案“将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示”。从程序上分析，最高法院已多次发文禁止“个案请示”。在四级二审终审制的审级制下，广州中级法院仍要逐级呈报最高法院的，当然不是关于许霆的罪与非罪，而只能是罪重或罪轻。其法律依据便是此前被网友反复提出的《刑法》第63条第2款，“在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准，其判决、裁定才能发生法律效力并交付执行。”而适用这一条的前提，就是认定许霆盗窃罪名成立，则属盗窃金融机构数额巨大，法定最低刑为无期。
从无期改判5年有期，当然是司法对民意的善意回应，但从反响来看效果似乎不佳。由许霆案所引发的公共议题涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等诸多现代司法理念，但围绕许霆案的争辩核心仍是许霆的罪与非罪，而不在或主要不在罪轻罪重。因此，在许霆的量刑上无论如何轻判都会引发争论。
当然，司法必须依其自身规律行事，并以其独立的品格坚守法律的底线。判决应尊重民意，却不可屈从于民意。在一个日益多元化的社会里，包括许霆案在内的大多公共事件，民意均无法达成共识。如果司法一味追随民意的变幻而反复无常，则法治、秩序将不复存在。尽管许霆案在事实上已成为一宗具有轰动效应的影响性诉讼，广州中院的重审判决却只能依事实和法律，而不能依许霆案的影响及该案一审所招致的批评确定刑期。许霆案重审，法院自然可以依法改判，只是法院还应在裁判文书中，明确告诉民众之所以如此定罪与轻判的理由。
媒体是这样引述再审判决理由的：许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主客观要件。因社会危害性不大，情节较轻，经最高院批准，遂作出上述判决。那么,我们如果尊重法院的再审判决，并相信判决理由是坚守司法独立品格的应然所在，那么同为“社会危害性不大，情节较轻”、但又尚未引发舆论关注的其他“恶意取款案”，也理应根据“同案同判”予以对待。
《新闻晨报》3月31日报道，云南也曾发生过一起与许霆案类似的何鹏案，何鹏最终被判处的同样是无期徒刑，且如今何鹏已服刑七年。听说许霆案再审将结案，何鹏的父母特地从云南赶到了广州听取宣判。此外，还有宁波的唐氏兄弟从出错的ATM机上恶意转款200多万一案，在当地公检法之间来回旅行了几次后，至今仍悬而未决。
由于中国是制定法国家，许霆案的再审判决对其他案件在理论上并无拘束力。但在事实类似、依据的又是同一部法律的情况下，如果同案不同判，势必加剧民众对法律和司法的不信任，也将对“法制统一”原则造成冲击。如果定罪量刑，并非依司法规律，而仅仅因受新闻舆论关注度的多少，那么不论许霆案的改判是否合乎实体正义，都难称是司法的胜利。
许霆案改判易，维护司法统一难。尽管许霆已声言不再上诉，但许霆案似乎还未到画上句号时。
文章二：许霆案改判的必然性和偶然性
31日，备受关注的“许霆ATM机取款案”宣布重审判决，法院仍然认定许霆构成盗窃罪判处其五年有期徒刑。法院在宣判书中表示，许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。因社会危害性不大，情节较轻，遂作出上述判决。
对此判决结果，许霆当庭表示不上诉，许霆的代理律师杨振平表示“尊重”， 只有许霆的父亲表示不满意，还会继续上诉。鉴于许霆及其律师都有了明确的态度，即使许父有不同意见，许霆一方继续上诉的可能性并不大。而且，即使启动了上诉程序，此案已经过社会各方意见的充分表达，司法机关是在听取了公诉方和“挺许派”激辩后依法作出判决，再度重审的可能性也很小。虽然坚持认为许霆无罪的法律专家也许还会说话，但考虑到公众的情绪已然得到释放，此案基本上就算尘埃落定了。
由“无期徒刑”到“五年徒刑”， 由“无期徒刑”到“五年徒刑”，由“剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”到“罚金人民币两万元，并退赔其从银行ATM机上取出的17.38万元”，两次判决可谓云泥之别。许霆获重罪之后，许父四处奔走为儿子讨要说法，九成网友表达了“量刑过重”的网络民意，全国媒体持续关注此事，法律界人士纷纷引经据典为许霆开解。在舆论的合围下，此案被广东省高院发回重审。在强大的民意和严正的法理面前，二审法院及时调头，启动了纠偏程序。可以说，在法治意识深入人心的今天，司法机关任意摆弄法律条文的局面已经不再，许霆案的改判有其必然性。
然而也要看到，许霆案改判有相当的偶然性。舆论监督是实现司法公正的一个重要手段，但如果不是“取一千元卡上只显示一元”的诡异性，如果不是“从一台故障ATM机上分171次取走17万元”的传奇性，如果不是众多网友感应到许霆遇到的诱惑也是大多数普通人所承受不住的诱惑，如果不是许霆的过错和无期徒刑之间的反差太大，这件事情将不具备足够的新闻价值，也形不成像样的网络热点，也就难以催生重审和改判。现实中恰恰有很多冤案和错案不足以形成“轰动效应”，也就得不到媒体的垂注。即使是新闻性够了，在舆论监督司法的渠道并不畅通的现状下，有很多案件仍不会曝光。何况，从许霆案可以清晰地看到，舆论监督是事后监督，在纠偏之前，一审判决结果已经给当事人造成巨大的心灵伤害，已经造成了司法资源的浪费。
如何才能增加公正判决的必然性呢？得先看一审判决结果失当的本质原因。从法律条文来看，许霆被认定为盗窃金融机构，获刑无期有据可依。根据刑法第264条规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，处无期徒刑或者死刑。问题在于，一审法院只是冰冷而机械地从字面意思出发，就把一个青年判为终生监禁，而没有兼顾人性。试想一下，一般人处于许霆的情境中，能否不被诱惑？如果说抽象的探讨很难定论，不妨看一个例子：前不久，英国东部约克郡赫尔市的多部ATM机出现“储户取一赠一”的故障，当地居民得知“好消息”后，立即叫来亲朋好友，迅速将ATM机内的钱取空。可见，在英国这个讲究绅士风度的国家，也有千千万万的“许霆”。对于这个与人性弱点紧密相关的错误，对于这个一念之差就会犯下的“轻易错误”，法官仅仅生搬硬套法律条文是荒唐的。在世界上大多数国家的法律体系内，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济。遗憾的是，我们的部分法官习惯于照本宣科，严刑峻法，将成文刑法中潜藏的戾气化为现实。
“不管我的命运如何，判重还是判轻，无罪还是无期也好，我就希望我的不幸遭遇可以让法律界的专家制定出更好的法律。”这是今年2月此案重审时许霆的一番言语。在这次庭审中，许霆说了很多语调轻佻、诚意可疑的“疯话”，但这段话字字千钧。许霆案不仅应该带来具体法律条文的完善，更重要的是，它提醒法官：他们必须秉持着正义之心，主动弥补法律的不足。（李星文）
文章三：从许霆案看刑罚不可轻用
引起社会各界强烈关注的许霆案重审判决终于出台，这个判决虽然比第一次审判的无期徒刑轻了许多，但许多网友对此判决仍然不甚满意。在笔者看来，刑法属于社会的最后一道防线，不应轻用。
犯罪是指违反我国刑法的、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。我国刑法中的犯罪概念有三个特征，即严重危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。法院做出这一判决的主要依据是许霆盗窃金融机构数额特别巨大，符合我国刑法关于盗窃罪的规定。但在事实的认定上，如果将许霆的行为视作民法上的不当得利的话，这根本就牵涉不到刑法，该案的处理结果就完全不同了，顶多是返还银行财产的问题。
我们先来看一下民法上不当得利的规定：不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态。本案中，许霆发现在银行ATM取款机取款，取出1000元后，银行卡账户里只被扣了1元，于是他利用自己的银行卡先后取出了17.5万元。关于银行的责任暂且不论，许霆获取不当利益肯定符合不当得利的规定。
我们知道,刑法是一门具有谦抑性的法律，刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，而用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。法院的第二次判决没有将许霆的行为认定为盗窃金融机构，而以普通盗窃进行处理，量刑结果也从无期徒刑变为五年有期徒刑，显然是有谦抑性的考虑。但是，既然已经考虑到谦抑性的问题，为何就不能从根本上将这之定性为民事行为呢？
在本案中，许霆获取的不当利益，是靠自己的银行卡从提款机上取出来的，银行卡无疑属于公民的私有财产，一定程度上我们可以将该案的事实视作银行误操作而在许霆账户上多打入资金。笔者想问的是，如果钱包中被人多塞进了钱，难道我们还要为这些钱承担刑事责任吗？不可否认许霆连续取钱的行为不甚道德，但钱包多出来的钱一次取出或多次取出有本质上的区别吗？这里存在的是道德冒险的问题，民法上有相应的规定，按不当得利返还财产便足以处理了。
另外，笔者以为，按无罪处理这个案子并不必然产生不良社会效果，引起人们对金融机构的觊觎心理。在我国刑事法律的规定中，盗窃金融机构属于盗窃罪的特别严重情节，可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。法律本身就具有引导功能，在这种重罪的威慑下，没有多少人敢于冒天下之大不韪。
刑罚是剥夺罪犯财产、政治权利、人身自由以至生命的强制方法，也是由专门机构执行的最严厉的强制方法。古人说：“小大之狱，虽不能察，必以情。”对待刑罚我们应秉持“重器不可轻用”、“乱世”才用“重典”的理念，在当前盛世条件下，在未穷尽其它解决手段之前，还是不要轻启这一利器。（何耀伟）
文章四：许霆案的时代意义
31日，广州市中级人民法院对许霆案作出重审判决，判处许霆有期徒刑五年，并处罚金两万元。结果既出，坊间议论虽未见得同声同气，但较之于此前无期徒刑之判决，毕竟舆情得以纾解，人心有所宽慰。
当初，许霆案引起人心纠结之处，正在于人们普遍认为其量刑过重，于法于 情于理，人们不堪承受，亦无法认同。由量刑问题生发，人们进而激辩许霆的主观恶性程度、社会相对危害性、银行责任，乃至人性之优弱、大陆法系之得失、法律之精神等深层次问题。去年至今，围绕这一案件，不独法律界的社会各界都参与其中，议题深涉情理法、时代与人心。
这种公共讨论是有意义的，其中不乏颇有价值的意见。事实上，本次重审判决对此也有所回应。对比广州中院两次判决，都认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，都认定数额特别巨大，而重审予以从宽处罚，则是基于“犯罪具有一定偶然性，主观恶性不是很大”，考虑到许霆对于社会的危害程度，考虑到法律效果与社会效果的统一。稍加梳理，我们或可发现，这些从宽的依据，在某种程度上暗合公共讨论中的某些意见和诉求。
其实，在重审的审判之槌落下之前，这种公共话题反复辩论的正面意义已有所显现。
3月12日，最高人民法院副院长姜兴长坦承，“立法往往是滞后的，从许霆案来看，有许多新情况、新问题需要注意，需要最高人民法院研究，也需要我们建议立法机关对法律进行完善。”显而易见，对于我国这样一个主要参照欧洲大陆法系的国度，推进立法层面的精进和完善，也许比一个判例本身更现实、更根本。
在银行方面，3月15日，对于许霆案，银监会副主席王兆星表示，银行要进一步加强科技风险管理，提升信息科技水平，确保银行业务安全高效进行。许霆案中，我们虽无法指望银行方面会公开道歉，甚至主动承担责任，但降低ATM机“考验”人性的几率，毕竟可以在一定程度上缓解“下一个许霆是谁”的道德风险。
不论如何，这其中仍有诸多的不完满、不尽如人意之处。即如昨日庭上宣判之后，庭下激辩之声便骤然响起，对法律标准的运用表达失望。我们以为，这样的声音仍然值得珍视，不应被当作乖戾之气而无端摈弃。有不同声音是社会幸事，特别是对于法律审判这类权力领域，质询和叩问，会不断提醒我们对一个良法善治社会、一个自由与权利得到最高保障社会的执著追寻。
英国哲学家边沁曾说过，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。”我们当然知道，严酷的法律无益于改善世道人心，每一条法律条文都要有人性之光；我们也知道，舆论要关注包括法律在内的社会生活，应避免媒体审判。但是，现代法治文明理念的确立、理性公共生活空间的建构，并非可以自动完成，而是需要不断讨论、不断历练，从而内生于一个国度、一个社会。
从这个意义上说，依托于许霆个案的这场法理讨论和情怀涌动，就是一场有益的法治文明和公民社会的发育、训练与养成。更进一步说，只有这些价值和文明得以确立，才有可能从根本上珍视人性，敬畏法律，公正裁决一个公民的罪与罚、生与死、自由与放逐。这也正是许霆案超越其个案本身的时代意义之所在。（刘敏）
